上诉人(原审原告)：谢某

被上诉人(原审被告)：某房地产公司

【案情】

    2002年3月，谢某与某房地产公司签订《认购商品房合同》约定：谢某向房地产公司购买楼房一套，最迟于2002年3月底前办理签署商品房买卖合同及其补充协议、物业管理服务协议事宜；谢某须依照本合同所订明之条款履行交易，其他条款皆以房地产公司之商品房买卖合同及其补充协议之条文为依据。合同签订后，谢某交付定金1万元、首期房款及贷款合同公证费等费用。同年3月20日，谢某向房地产公司发函称，房地产公司在其提供的《商品房买卖合同》及补充协议中单方草拟了一些不公平条款，要求房地产公司与其签订新的体现公平合理、权利义务对等的《商品房预售合同》。双方对此协商不成，未能按前述《认购商品房合同》之约定签订《商品房买卖合同》及补充协议、物业管理服务协议。2002年4月，谢某向法院提起诉讼，要求房地产公司与其就讼争房屋的买卖事宜签订由政府主管部门监制的《商品房预售合同》，同时要求房地产公司承担违反先合同义务的缔约过失责任，按定金数额1万元赔付，并退还其已交付的相关费用。　　

一审法院认为：原、被告双方签订的《认购商品房合同》合法成立，但因未办理登记备案手续未生效；原、被告双方不能就合同内容达成共识，原告要求判令双方签订《商品房预售合同》，不符合法律规定；双方的《认购商品房合同》无法继续履行，应予终止。法院判决：（一）原告与被告签订的《认购商品房合同》终止履行；（二）被告返还原告已付购房款等费用；（三）驳回原告其余诉讼请求。

谢某不服，提出上诉请求：撤销原审判决；被上诉人偿还其已支付的全部费用并赔偿利息损失；被上诉人赔偿1万元。房地产公司答辩：不同意上诉人之上诉请求。

【审理】

二审法院经审理认为：谢某与房地产公司签订的《认购商品房合同》合法有效，因认购合同约定双方需另行签订正式商品房预售合同，故在未签订正式的预售合同之前，双方的买卖行为未生效；商品房预售合同未能签订，不能归责于双方，在双方不能就合同内容达成共识的情况下，谢某要求判令双方签订《商品房预售合同》，不符合法律规定；原认购合同应终止履行；原审判决并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本案涉及的主要问题法律是：商品房预售合同的成立与生效。

（一）合同的成立。合同的成立是指合同当事人意思表示一致。成立的要件，一是要有两个或两个以上的当事人；二是当事人的意思表示一致。认定当事人的意思表示一致，即合意的达成，其基本依据是当事人就合同的主要条款达成一致。本案中，谢某与房地产公司签订的《认购商品房合同》就订购商品房的主要条款达成一致意见，因而该合同成立。但双方对其后要签订的正式的商品房预售合同的条款分歧颇大，并未就主要条款达成合意，因而后一合同并未成立，作为该合同标的之商品房买卖行为亦未成立。

（二）合同的生效。合同的生效是指合同必须具备一定的要件后，才能产生法律上的效力。合同成立并不意味着合同生效。根据《民法通则》和《合同法》的规定，合同的生效要件一般包括：当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容合法。已成立的合同效力，有三种不同情况：一是依法成立的合同，成立时即生效；二是效力待定的合同；三是无效合同。合同法还规定一些特殊合同生效的特别要件，如法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同。故合同虽然已经成立但却可能因各种原因而未能生效或自始无效。本案中，《认购商品房合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容无违反法律或行政法规的强制性规定，属商品房订购合同，并不以登记备案为生效条件，所以该合同在成立的时候已经生效。一审法院认为认购合同未到有关部门办理登记备案手续，因此原、被告的买卖行为虽成立但未生效，实际上是将认购合同的登记备案作为该合同的生效要件，不符合法律的规定。即使双方签订了正式的商品房预售合同，批准或登记也并不是合同的生效要件，而只是所有权转移的凭证。最高人民法院1999年12月19日《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同不生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”所以，本案中《认购商品房合同》不仅成立而且生效了，但双方的商品房买卖合同未成立，其房屋买卖行为自然未生效。

【评析】

本案当事人存在预售商品房买卖合同之成立与生效问题的纠纷，产生此纠纷的原因在于：当事人对签订商品房预售合同的主要条款即内容达不成一致，导致预售合同未成立，商品房买卖行为未生效。谢某与房地产公司就《认购商品房合同》协商一致，该合同合法成立并已生效。但双方在签订正式的商品房预售合同问题上，因谢某认为房地产公司提供的买卖合同条款不公平，要求代以政府监制的买卖合同格式文本，房地产公司不同意，双方未能就预售合同内容协商一致，买卖合同自始未成立、未生效，作为买卖合同标的之房屋买卖行为亦不存在。

避免类似纠纷的办法，可以从几个方面着手：

首先，购房人与房地产公司签订商品房买卖合同应以政府监制的格式合同范本为基础。商品房买卖涉及金额重大，为切实维护当事人尤其是作为弱势群体的购房人的合法权益，政府有关部门制订了格式合同范本，详细规定了商品房预售买卖所涉及的内容及当事人的权利义务。当事人双方以此为基础签订合同，可以有效保障各自的合法权益。