［论文摘要］
BOT项目融资在当前大力发展基础建设项目时期凸显了其重要性。本文通过解读当前形势，从BOT项目融资的运作模式、发展趋势入手，就律师为建设企业间接参与、准直接参与和直接参与BOT项目融资提供法律服务做出研究。 
［关 键 词］  BOT项目融资  间接参与  直接参与  法律服务

第一章   前言
当前形势下，全球性的金融海啸引发的中国国内实体经济危机已成为无法回避的事实。建筑业作为国民经济的重要组成部分也因此受到了影响。庆幸的是，中国政府已积极地采取了应对措施。2008年11月，国务院常务会议上研究部署的进一步扩大内需促进经济平稳较快增长，到2010年底投资人民币四万亿的举措，这对建筑企业来说，是一项重大利好，因为四万亿投资大部分是基础设施项目，与建筑业息息相关。
根据国家发改委的解释，在这四万亿的总盘子中，中央财政计划出资1.18万亿元，而其他资金需要地方政府、企业来配套。据发改委去年11月的测算，在四万亿元投资总额中，今明两年需地方配套1.12万亿元，其中2009年配套能力为3000亿元，资金缺口2400亿元；2010年配套能力为3200亿元，资金缺口2600亿元，资金缺口如何弥补，仍然是一个大问题。
前面讲到了基础设施项目和资金缺口，这使我们立刻想到了BOT项目融资。BOT项目融资可以缓解政府基础设施急需建设和资金困难的矛盾，在过去的十年里受到了各国越来越多的重视，并不断应用于大型工程项目的建设中。本文将以一位专业律师的角度，着眼于建筑企业，从BOT项目融资的发展入手，就律师为BOT项目融资提供法律服务做出一定的分析和研究。
   
第二章 BOT项目融资的运作模式、发展趋势和律师法律服务
BOT（英文“BUILD-OPERATE-TRANSFER”的简称，即“建设－经营－转让”）项目融资的概念是由土耳其总理厄扎尔于1984年正式提出来的，其涵义是指国家或地方政府与私营财团的项目公司签订特许权协议，由项目公司筹资和建设基础设施项目；项目公司在特许期间拥有、运营和维护该项设施，并通过提供产品或收取服务费用，回收投资、偿还贷款并获得合理利润；特许期届满后，项目无偿移交给国家政府部门。BOT项目融资模式为私营机构参与国家公共基础设施项目提供了一条渠道，使政府与各参与主体在互利互惠的基础上，分配项目的资源、风险和收益。BOT项目融资的各参与主体如下：
 
图1：BOT项目融资的主要参与主体

从上图中可以看出，BOT项目融资由于参与的主体众多，且各主体之间存在诸多利益交叉，例如：政府与BOT项目公司之间，项目公司与各债权人之间的利益交叉等等。在这样一个庞大复杂并且往往涉及巨额资金的项目里，从来都是离不开专业律师的参与。律师拥有专业知识，是沟通谈判的行家里手，能够促进各项谈判高效有序地进行，并最终将各方的权利义务落实到合法有效的合同之中，在发生冲突时及时做出妥善的调解安排，使BOT项目融资能顺利地进行。事实上，中国内地第一个BOT项目，即1984年由广东省政府授权香港合和实业公司开发建设的深圳沙角火力发电B厂的项目就已经有专业律师的身影。
实践中，BOT项目融资除了按前述的模式运作外，还存在很多变异。这是因为当私人资本在介入基础设施项目的运作时，由于基础设施种类、投融资回报方式、项目涉及财产权利的形态等在特定的项目中是由各自不同的情形造成的。律师可以依据项目本身的情况，为客户设计不同的项目融资模式，可参考使用的模式如下：
编号 模式 英文流程 中文流程
1 BOT BUILD-OPERATE-TRANSFER 建设－经营－转让
2 BOOT BUILD-OWN-OPERATE-TRANSFER 建设－拥有－经营－转让
3 BTO BUILD-TRANSFER-OPERATE 建设－转让－经营
4 BOO BUILD-OWN-OPERATE 建设－拥有－经营
5 BT BUILD-TRANSFER 建设－转让
6 BLT BUILD-LEASE-TRANSFER 建设－租赁－转让
7 BOS BUILD-OPERATE-SALE 建设－运营－出售
8 BOOST BUILD-OWN-OPERATE-SUBSIDY-
TRANSFER 建设－拥有－经营－补贴－转让
9 OMT OPERATE-MANAGEMENT-TRANSFER 经营－管理－转让
10 POT PURCHASE-OPERATE-TRANSFER 购买－经营－转让
11 ROT RENOVATE-OPERATE-TRANSFER 修复－经营－转让
12 ROO RENOVATE-OWN-OPERATE 修复－拥有－经营
图2：BOT项目融资可选择的模式

一位优秀的BOT专业律师在为建设企业提供法律服务时，除了要熟悉BOT的各种模式，还需要能准确把握企业参与BOT项目方式的发展趋势，这样才能使律师服务更具有前瞻性，超前而又务实。
在这里，我们根据建设企业参与BOT项目程度的不同，将其分为三种类型：
1、间接参与型：建设企业参与BOT项目的常规方式是投资人中标后将工程转包给建设企业，建设企业做的是工程投标和承包工程。这在早期的BOT项目里，通常投资人中均有国际金融机构或涉外投资主体的情况下非常普遍，因为涉外的投资人中标后通常还会在国内以招标投标的方式另外再选择一家专业的建设企业，建设企业以此作为切入点参与BOT项目。
2、准直接参与型：在某些情况下，BOT项目要用的是一次性招投标方式，也就是说在投资人中标后由指定建设企业承包建设工程，不再另行对工程进行招投标。广西来宾B电厂和成都第六水厂的BOT项目就采用的是这种一次性投标方式。在这种参与类型里，建设企业以联合体成员的身份直接参与BOT项目的投标，并在中标后直接承揽建设工程。这种类型的优点是建设企业对BOT项目的参与程度更深，收益可能更大，无须经历工程项目的招投标程序，但缺点是建设企业只能跟着联合体走，如果联合体未中标，也就无缘项目，不像间接参与型，无论谁中标，建设企业均有机会参与工程建设。
3、直接参与型：这是最近几年国内一些大型建设企业为拓展自身盈利空间探索并实践的一种新型的工程承包方式。具体表现为建设企业从单纯的建筑商发展为建筑投资商，直接参与BOT项目的投标，目前该种类型以交通项目居多，上海隧道工程股份有限公司以总承包和投资并举发展的方式直接参与常洪隧道BOT项目并取得成功，就是一个很好的例子。这类参与类型的优点是建设企业的盈利能力大幅增强，施工总承包可以带动投资业务的发展，投资业务又促进施工总承包的经营，企业综合实力得到有效提升，缺点是这类直接参与BOT项目融资类型对建设企业的资金实力要求高，需要本身有很强的投融资能力，需要有懂投资、建设、运营事务的各类人才。

第三章  律师为建设企业参与BOT项目融资提供法律服务
本文在第二章的最后已分析了主要的三种建设企业参与BOT项目融资的类型，在本章中，我们将根据建设企业参与BOT项目融资类型的不同，从其在项目中担任角色所面临的风险着手，有针对性地研究律师可以提供的法律服务。
一、建设企业间接参与BOT项目融资
（一）建设企业的角色及面临的风险
在此情况下，建设企业扮演的角色通常就是一位建筑承包商，这个角色通常是建设企业能够熟练把握的，因为这是其最为擅长的领域，但是相对于其他建设项目，由于BOT项目的特殊性，建设企业仍可能会特别面临如下风险：
● 建筑承包商之间的充分竞争，使作为工程发包方的项目公司处于优势，建设企业为得到项目，在签订承包协议时丧失了主动权；
● 建设项目耗资巨大，在工程建设期间需要大量使用原材料及支付其他成本，而价格变动的风险时刻存在，建设企业可能会因为对未来价格的预测不准而陷入财务困境；
● 建设企业在项目进行时可能面临能源短缺和辅助设施供应不配套、不及时而使项目无法按期完成的风险；
● 由于项目本身存在设计不合理，工程施工中变更方案甚至不可抗力等非建设企业原因造成的建设项目无法继续、不能按期完工等。
（二）律师的法律服务
1、协助建设企业完成对各合作方的资信调查和项目合法性的审查。具体审核内容包括：⑴工程发包方项目公司组建的合法性；⑵项目公司股东投资和公司融资的合法性及来源；⑶BOT项目特许权协议授权情况；⑷项目内容是否违反强制性法律规范、⑸指定供应商的资质情况。
2、协助建设企业完成工程承包的谈判和承包协议的签署。作为承包商的律师，对于发包商苛刻的合同条款要求，很难有大量的回旋余地，但仍然可以积极地做到以下两点：⑴通过充分的沟通和运用谈判技巧，最大范围地保护建设企业的权益；⑵在合同条款不能修改的情况下，向建设企业充分揭示合同的风险，使建设企业提前做好准备，以便在后续的建设中对这些风险加以控制。
3、协助建设企业实现对成本的控制。对于原材料及其他建设成本的控制，作为顾问律师，可以做一些有针对性的条款设计和合同安排。比如：⑴在合同中尽可能以确定的价格长期购买项目所需的原材料；⑵当市场上原材料的价格出现波动时，合同价格如何在有限的幅度内调整；⑶当原材料的供应和价格因素限制项目推进时的替代方案。
4、协助建设企业完成对专项事务的法律研究并作出合同安排。在BOT项目这样一个充斥各种复杂法律关系的结构里面，经常需要律师对专项事务进行法律研究，并根据研究结果做好合同安排。律师的具体工作包括：⑴了解国家和地方有关建设项目的法律、法规、规章和政策；⑵获得有关政府批文和承诺；、⑶在合同中就出现的各种意外情况设定处理程序；⑷通过投保的方法把风险转移给保险公司，如购买建筑工程综合保险、第三方责任保险、工伤事故赔偿保险和设备物质运输保险等。

二、建设企业准直接参与BOT项目融资
（一）建设企业的角色及面临的风险
在准直接参与型中，建设企业的主要工作仍然是工程承包和建设，但在BOT项目融资中的参与时间上更加提前，参与的程度也更深，可以看作是间接参与向直接参与的过渡类型。在此参与类型中，建设企业除了面临前面讲到的作为建筑商的风险外，还可能会面临如下风险：
● 因为涉及大额项目投资资金而出现财务困难；
● 建设企业因为与投资人捆绑参与了政府BOT项目的招投标，面临多重合同权利义务的限制；
● 直接面临BOT政府政策、法律变动、政府干预等的影响。
（二）律师的法律服务
1、协助建设企业财务团队完成投资资金的落实和贷款、合作合同的签署。针对筹集资金的环节，律师具体的法律服务包括：⑴律师就企业选择的融资渠道的合法性、资金合作模式的合法性等提供法律意见；⑵代表建设企业贷款方与投资人磋商谈判，降低企业贷款成本和贷款风险；⑶帮助企业完成对贷款合同、合作合同和投资合同等涉及筹集资金方面的合同条款内容的审核。
2、协助建设企业建立合理有效的合同结构体系。在面临多重合同主体、合同关系时，设计合理的、有效性的和有操作性的合同结构体系，可以使建设企业在繁琐的合同关系中找准定位、把握风险。如：⑴通过一系列的合同中的授权安排、债权安排等，使建设企业各个合同的合同相对人之间的权利形成相互制衡；⑵通过违约条款、保险合同等的设计，对建设企业的风险加以明确、损失范围加以控制；⑶在合同履行时，把握风险控制的机遇点。
3、协助建设企业加强与政府各部门的有效沟通。从根本上说，政府对于国内的基础建设项目是重视和支持的，但与此同时，因为基础建设项目直接影响国计民生，政府必须以全局考虑，行使战略控制的监督权。作为建设企业的律师，在与政府部门沟通方面，可注意如下内容：⑴及时了解与BOT项目有关的最新官方信息；⑵代表建设企业与政府部门交涉时要有法律依据，并自觉遵守相关规定；⑶出现问题时及时沟通，争取获得政府的谅解和支持。

三、建设企业直接参与BOT项目融资
（一）建设企业的角色及面临的风险
在建设企业直接参与的BOT项目中，建设企业集投资商、建筑商和运营商的身份于一身。建设企业需要有很强的投融资能力，需要有精湛的建筑技巧，还需要有高超的运营技能，参与其中可以获得巨大的经济效益和令人瞩目的业绩，但同时面临的风险也比前面提到的两种参与类型要大。建设企业在直接参与BOT项目融资时，除了要面临前面提到的在间接参与和准直接参与类型中面临的风险，还会遇到以下困难和风险：
● 难以获得项目需要的巨额资金；
● 强大的还贷压力和资金链断裂的风险；
● 因缺乏项目运营经验而出现亏损。
（二）律师的法律服务
1、协助建设企业设计投融资结构，并做好投融资法律风险分析。建设企业投资BOT项目所需的资金是巨大的，单凭自己的资金能力是远远不够，如果建设企业为上市公司或国有企业，情况要好一些，上市公司可以通过二级市场募集资金，而国有企业有强大的国资背景，但对于大多数建设企业来说，资金来源问题是一个大问题。律师可以帮助企业：⑴就投融资渠道和投融资操作模式进行法律分析；⑵设计投融资的法律结构；⑶融资贷款的资料准备；⑷融资贷款的谈判和合同的签署。
2、协助建设企业进行流程管理和债权债务风险控制。在一个复杂法律结构下的BOT项目融资，其资本运作离不开律师的专业服务。律师可以：⑴根据项目结构和签署的合同提醒企业提前做好资金安排，预测违约的成本；⑵跟踪合同的履行、确定资金的到位和支出情况；⑶根据企业资金实际情况及时签订补充协议，采取补救措施或追加签订贷款、合作合同；⑷化解经济纠纷，减少企业的讼累。
3、协助建设企业采取各种方式解决运营问题。建设企业是建筑方面的专家，但一般对通过营运项目盈利并不熟悉。在实践操作中，可以通过采取各种方式来解决运营问题。律师可以协助建设企业做好如下工作：⑴选择确定营运项目的联合体和分包公司，并在相关合同中设立各方的权利义务，维护建设企业的权益；⑵通过兼并收购的方式设立专门的项目运营公司，律师要做好尽职调查、商务谈判和合同审核工作；⑶协助处理运营过程中产生的各类纠纷，促进项目的顺利完成。
第四章  结语
国家《建设企业“十五”计划纲要》已经明确指出建筑业增加值巨大，基础设施建设资金缺额拟通过引入社会资金以BOT等形式解决，这为广大建筑企业拓展营利空间带来很多的商机。从近几年国际和国内BOT项目融资的实践来看，建筑企业参与BOT项目融资的模式从最初的单纯承包工程的间接参与过渡到与投资人联合参与BOT项目投标，时至今日，建筑企业直接投资BOT项目，实行投资与总承包并举已成为一种趋势。为建筑企业BOT项目融资提供法律服务的律师应具有广袤而丰富的知识，灵活而清醒的头脑，在为客户组织的律师团队中，除了应当含有建筑工程专业律师外，还应当含有熟悉投融资、公司管理、项目运营等方面的律师团队成员，以便为客户提供项目所需的综合性的法律服务。随着一些建筑企业由单一的施工单位向综合型的工程承包集团转型，它们将在BOT项目融资中占据更加重要的位置，律师的法律服务也必然会随之向更广阔的领域拓展。