[论文摘要]
BT模式作为一种在融资建造领域发展越来越多的模式，引起了国内众多投资者和回购者的关注。本文从法律性质的角度，分析了BT模式的特点和在现实适用中遇到的问题以及法律上的障碍与影响，希望对读者有所启发。
[关 键 词]  BT模式  政府采购  融资建造收购

一、 BT模式之由来
BT（即Build-Transfer，意为建造与移交）模式，是目前国际通用融资建造模式BOT族中的一种，被广泛应用于大型基础设施项目及其他由政府直接经营的工程设施项目。
其核心含义是，投资人按照与项目收购人签定的合同要求，包括筹措资金、设计建造、竣工移交等，负责工程项目的投资和建造，并在竣工后向收购人移交，收购人以约定的分期付款方式向融资建造人支付包含合理回报的项目总投资。
作为处于高速发展阶段的中国经济，各地实行政府采购的规模和范围正在不断的扩大，据统计中国政府采购规模占全国财政支出的2%，而一般发达国家每年用于政府采购的支出则达财政总支出的30%。如此可以认为，我国的政府采购发展空间是足够大的，同时融资建造BT模式的发挥余地也是非常巨大的。
二、适用情形
纵观国内外BOT族建设模式的广泛运用，BT作为BOT族衍生出来一种建设模式，适用于下列情形：
一是投资建设项目为公益性项目，无法获得运营收入；
二是投资人无运营能力或不愿将运营纳入其投资模式。
三、BT模式的特点
BT模式与其他建设承包方式的根本区别，在于建设项目是由发起人发起并筹措资金、组织建设施工以及移交收购人。运行过程中有如下特点：  
1、BT从根本上是一种项目融资开发行为
筹集非政府资金投资开发是BT建设方式的基础。政府用BT方式建设项目时，政府无须投入任何资金或只投入很少的资金，而由其他投资人投资建设项目，项目竣工后由政府或其授权代表人采购，而采购款可以以投资人可以接受的方式分期完成，这意味着政府可以用未来的资金建设并提前使用现在的产品，这是BT项目建设最具吸引力的方面。   
2、成熟的法律环境是BT实现的前提
BT作为脱胎于BOT的新建设模式，没有完善、成熟和配套的法律和政策运行机制，是不可能顺利操作完成的。究其原因就在于该模式中涉及多重法律关系，且均突破了常规的建设方式，对于法律关系的多方关联人互相之间的权利与义务如何界定，没有现成的法律规范可以直接引用，需要借助于特殊立法或援引法理来解决，而在目前情况下，这也是对有兴趣的各级政府的挑战，因为要么不发生法律冲突，要么不发生纠纷，否则，是否能寻求到适当的法律救济是投资人规避风险的最后途径，也是投资人最终决定是否拿出金子的决策因素。
确切的说，使用BT建设基础设施依赖于政府的支持，支持的程度如何须视项目本身特点和项目所在地政府工作机制的是否健全和完善。某一国家政府可能存在的政治或经济的不稳定性、行政立法性等，都会给BT带来附加的障碍。另外作为政府，同时也是BT合同当事人，政府关于立法、税收、管理、行政以及有时也涉及财政上的政策性倾斜，是必不可少的，这是投资人最关心的因素。
3、BT项目以及回购方财务必须明晰和公开
尽管对投资人来説，BT项目与运营无关，但是对于部分具有盈利能力的BT项目来説，从回购人的资金来源本质上分析，投资人必须论证项目的预计盈利能力。
对于纯粹的无收益性公益项目，则必须要求回购方能够提供一个比较清晰的财务状况以及对该项目的财务安排，对于政府是回购人的情形，还涉及政府总的预算计划与当年度预算计划是否纳入当地人大的政府工作报告预算草案。一个BT项目在财务上的可行性必须清楚地展示给潜在的股本投资者和贷款人。这种可行性通常需经鉴定，如交通项目的形式可以是独立可行性研究、交通量研究、人口发展预测等。
通常情况下，收购款项的支付都是分期在一个相对长的时间段内完成，因此收购款项是否稳定成为收购人需要澄清的问题，因此，在招标过程中必须有明示可靠和问题的收购资金来源，至少其财务安排要满足以下三个方面的要求：
一是投资人可能接受的收购资金支付计划（包括本金＋利息）；
二是投资人可能获得满意的股本收益安排。
假如预计收入不足以清偿贷款，或不足以补偿投资人将投入的股本以及为承办此种项目而承受的巨大风险所应得到的回报，则该项目是很难得到投资人融资的。  
因此，政府的支付收购款项的承诺、担保以及财务论证的可行性报告将成为投资人是否回收资金的保障。投资人因BT项目投入大量的资金，为保证其投资回收及合理的投资回报，一般会要求其提供合理合法的担保。政府可采取要求第三方提供担保的方式或其他可担保资产为政府支付投资及回报提供担保。
四、投资模式
BT项目的投资模式有如下两种情形：
第一种模式是投资人和收购人分别按比例进行投资，并按照出资比例设立项目公司，以项目公司的名义进行BT经营的模式。具体内容包括与收购人签署BT合同、建设施工、移交、转让项目公司股权等双方的权利义务的模式。
第二种模式是投资人与收购人按照民事合伙的方式进行联营，由一方或多方投资人与签署BT合同，但不成立在国家工商登记管理部门登记注册的有限责任公司。这种模式下，双方的合作为项目资金来源于投资人投入的股本资金以及当项目资金不足时，以项目公司名义可以筹措的资金。
五、BT模式下的法律关系
1、BT模式的法律性质
首先，我们认为按照BT合同中委托人（或称收购人）的不同，BT合同的法律性质也是不同的，一般可以分为两类：
 一类是政府作为收购人情形：
该类合同可以作为政府采购工程的合同予以认定，其法律特殊性在于BT运作中政府批准社会投资者进行BT项目建设的合同，不同于政府对普通建设项目的批准。其中，政府是其收购对象的最终所有权人，按照不同的投资建设模式，政府可以通过直接受让权利的方式，也可以采用回购项目公司股权的方式来获得物权。但是，正因为是政府采购，按照《政府采购法》的规定，BT合同应该视为平等主体之间的民事合同来对待，在适用过程中，该合同又不单纯是行政机关为了特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人协商达成一致的协议，因此需要增加对政府领导班子以及以往政府的履约资信资信、政府年度预算的报批、政府可能产生的对若干行政管理部门的行政作为或不作为情形下的影响等方面的审核。
 另一类是一般社会委托人作为收购人情形：
该类项目的BT合同就是普通的民事合同，完全适用我国民法与合同法的规定和法理，但是因为BT模式而产生的所有权的转移引起的税收等方面的问题，是直接影响投资受益的关键问题，如果不进行所有权的转移，该类合同在实务界也存在垫资施工、或是名为联营实为出借资金等方面的法律争议。
2、BT模式中法律关系的主体
通常情况下，一方为当地政府法人或代表政府法人的授权机构；另一方为社会投资者，可以是内资法人、外资法人或私人投资者，其中政府法人或代表政府的政府法人授权机构既是一个与投资者地位平等的合作方，又是一个实际上具有综合行政职能的行政机关，拥有双重身份。　
3、BT模式中法律关系的客体
通常情况下，作为BT法律关系中的客体是指的BT合同中建设的项目，一般为基础设施，如地铁、桥梁、隧道、公路、水坝等，不同于其他的投资项目，属于社会公益事业，除非当地政府愿意将其中的设施建立设施收费权，而国家或代表国家的当地政府拥有项目绝对的所有权。
4、BT模式中的多重合同法律关系
BT法律关系中权利与义务涉及投资、融资、担保、施工建设、转让等一系列法律活动，在不同的法律活动中，当事人不尽相同，如融资法律关系中可能是银行与借款人，担保法律关系中是债权人与担保人，所涉之主体包括政府法人、投资人、项目公司、项目货款人、承包商、设计人、材料供应商、融资担保人、保险公司以及其他可能的参与人。因此，BT投资方式形成了众多当事人或参与人的纷繁复杂的法律关系。如何设立各合同法律关系之间的纽带是每一个BT模式需要予以重视的首要问题。　
下面以政府与投资人共同进行按比例的投资情况下，按照民事联营方式进行BT合作为例，介绍合同之间法律结构关系。
 投资人与政府（或其授权代表人）签订BT合同，此时政府即为最终的项目收购人。BT合同为整个项目运作过程中的主合同。政府（或其授权代表人）提供的担保为BT合同中最重要的生效条件。
 BT合同、BT合同项下权益以及担保合同的生效为贷款合同的生效条件。
 BT合同、贷款合同成立并生效后，投资人相继启动签订设计单位、监理单位、施工单位的招投标程序，并选择中标人分别签订设计合同、监理合同、施工合同。
 项目竣工验收完成后，移交至政府（或其授权代表人）指定的移交人。
六、 BT模式在中国法律规范进程
1、BT模式在我国适用中存在的问题
首先，在招标选择投资人和承包人方面的法律规范存在欠缺，该欠缺主要是指作为投资者参与投资项目招标后中标，是否需要参加施工建设阶段的二次招标问题，现有《招投标法》和有关法律规范中没有规范该类行为的条款。但在最近国家发改委拟定的《招标投标法实施条例》征求意见稿中，已经将“以招标方式选择的特许经营项目投资人，具有相应资质能够自行建设、生产或者提供特许经营项目的工程、货物或者服务的”的情形列入了可以不进行招标的范畴，尽管该条例尚未出台，但是至少给未来的特许经营模式提供了一个极大的可以想象和依赖的空间，同时也反映出了立法专家们对该类情形的招标投标活动是存在基本共识的。
第二，是转移BT产权过程中重复缴纳营业税问题。
第三，是回购担保的方式问题。由于政府作为还款人，其自身的任何机构提供的担保没有实质上增强还款信用，而采用其他方式提供担保的机制又非常有限，从而导致企业在评估还款和还款担保风险时比较困难。这个问题与国家融资与投资机制过于僵化，欠缺多种融资和担保产品有关。当然随着物权法的出台，目前诸多的参与主体创造性的提出了多种回购担保方法，如应收帐款质押问题、信托方式等，但是由于涉及到财政性资金的管理特点，也只能通过政府间接采用这些方式。
2、国家对BT模式的法律规范过程
在大多数情况下，BT模式实质为一种政府采购行为，与政府采购密切相关。自上海最先进行BT模式运作项目后，其后河北省、深圳市、重庆市都先后开始试点BT模式运作，并先后颁布了各个地区的政府采购法规和实施条例等。
在此阶段过程中，国家财政部、国务院机关事务管理局针对政府采购的试点运行，先后从1999年4月起至今颁布了20个法规条例，其中包括《政府采购管理暂行办法》（1999年）、《政府采购合同监督暂行办法》（1999年）、《政府采购资金财政直接拨付管理暂行办法》（2001年）等等，用以规范和促进政府采购活动的公开公正开展。
2002年6月29日经九届全国人大常务委员会第二十八次会议通过，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）予以公布，并将于2003 年1月1日起施行。自此，中国在立法层面上终于产生了一个政府采购的基本法律，从法律地位上、工作程序上清晰规范了建设方与收购方的责任权利和义务。其颁布实施对如何规范BT项目中政府采购行为提供了一定的法律依据和营造了良好的法制环境。
2006年建设部的建市[2006]6号文《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》规定了严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的有关规定。尽管政府投资项目采用民事联营方式来进行BT建设在实践中也受到法律界人士认为是变相垫资承包方式的质疑，该文件通知的出台，推动更多的融资建造项目朝着组建项目公司方式来进行操作，以满足部颁文件的禁止性条款要求。
现国家关于BT模式的法制建设处于探索和研究阶段，迄今尚无适用于BT项目合同的执行、税收等法律问题的专项立法。因此在实际操作过程中存在很多法律空白，但是作为一种先进的国际建造方式，国家发展改革委员会、建设部的立法部门对此事是持有肯定态度的，政府的引导推进是十分必要的。