[论文摘要]
设计施工总承包作为国际通行承包方式，已开始应用在我国项目建设之中。实践中有许多有别于施工承包的法律问题有待理清。笔者依据现行法律及设计施工总承包合同的特点，对总承包商的资格、监理单位地位、调整合同价款的依据、总承包工作完成及合格的判定等若干疑难问题进行分析，以期为设计施工总承包合同的草拟审查和纠纷处理提供参考。
[关 键 词]  设计施工总承包  效力性强制条款  工程承包合同

设计施工总承包，作为国际承包工程的通行承包方式，为我国所大力倡导和推行。1998年3月1日起施行的我国《建筑法》第24条明确规定，“提倡对建筑工程实行总承包……建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”。
设计施工总承包指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、竣工、保修等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责，最终向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。设计施工总承包模式与我国现行的设计招标施工模式相比具有明显的优点：能充分发挥设计在建设过程中的主导作用，有利于整体方案的不断优化；能有效地克服设计、采购、施工相互制约和脱节的矛盾，有利于设计、采购、施工各阶段工作的合理交叉，有效地实现建设项目的进度、成本和质量三项控制，获得较好的投资效益。我国许多项目已采用设计施工总承包方式。由于我国目前尚缺乏相应法律规定及司法实践，许多特殊法律问题有待于澄清。
笔者代理了一些采用设计施工总承包方式的工程合同纠纷案件。比如：1996年1月19日，某开发商为开发大连某大厦，和某国际承包商根据方案图签订工程合同，约定承包商负责后续设计与施工，价款按照平方米单价包干，总价为1.54亿美元。1996年9月11日，承包商向业主报送了设计图纸，监理单位予以确认，业主未提出书面意见。同月，承包商向业主提交了合同金额明细书。1998年10月31日，工程竣工，质监站出具了质量合格认定书。同时，业主向承包商出具了未付款确认书，确认业主尚应支付的工程款为2000万美元。竣工后，业主委托一家工程审价单位进行审价，承包商也配合提供了审价资料。1999年9月20日审价单位出具了审价报告。审价结论为工程造价为1.25亿美元。另在保修期内，工程出现了空调系统无法自由调控等质量问题。业主以多付了工程款及质量等问题为由拒付未付款确认书确认的应付价款。该案例就涉及到许多有争议的疑难法律问题，比如总承包商的资格、监理单位地位、调整合同价款的依据、总承包工作完成及合格的判定等。为此，笔者试分析如下。
一、设计施工总承包商宜同时具备相应设计及施工资质或由联合承包体组成
我国执行严格的建筑活动资质管理制度。“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。对于项目总承包资质，原《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设[1992]805号）也予以了规定。后因建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的颁布上文同时被废止。政府对工程总承包资质尚无新的规定出台。在这种情况下，总承包商从事设计施工总承包应否具备资质，应该具备何种资质就成了一个争议焦点。对此，主要有两种观点：
一种观点是：设计施工总承包商必须同时具备相应的设计和施工资质。其理由是：既然国家法律实行资质管理制度，就应该严格执行。设计施工总承包活动既然同时包括设计活动及施工活动，就应依法具备相应资质。
另一种观点是：设计施工总承包商只需要具备相应的设计资质和施工资质中的一种资质就可以从事设计施工总承包，但其具备资质的活动应该分包具有资质的单位来实施。建设部也认为“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担”。其理由是，如需同时具备相应资质，国内很少有单位可以从事设计施工总承包了。
对此，笔者认为前一种观点是现行建筑法的规定，而后一种观点则可能被修改后的建筑法所采纳，目前仍应采纳前一观点更为妥当。依据我国现行建筑法，包括设计、勘查及施工在内的工程承包活动必须具备相应资质，实施设计施工总承包活动的承包商当然应该具备相应的设计及施工资质。司法实践一般认为，这种强制条款是效力性强制条款。也就是说，承包商不能同时具备设计及施工总承包资质而签订的总承包合同是无效的。当然，在目前鼓励交易、尽量促使合同有效原则指导下、加之建设部之意见，不排除部分法院会认定该种情形下的条款有效。
既然设计施工总承包应该同时具备相应设计及施工资质，这就要求大多数不能同时具备设计施工资质的承包商宜采用与其他具备相应资质的单位组成联合承包体来进行设计施工总承包。目前我国项目报建管理做法也完全是设计和施工分别发包的方式来进行管理的。即使是先签订了设计施工总承包合同，但到了开始施工前，仍需要向主管部门提交一份施工合同进行备案。同时，报建填写的设计单位及施工单位也必须同时具备相应资质。
二、设计施工总承包中监理单位权限限于质量控制，不宜包括投资及进度控制
设计施工总承包模式一个主要的特点是发包人不应该过于严格地控制承包人，而应给承包人较大的工作自由。在此前提下，业主管理设计施工总承包项目有两种方式：
（1）过程控制模式，业主聘请工程师监督设计、采购、施工，并签发支付证书，较多地介入项目实施过程的管理。
（2）事后监督模式，业主较少介入项目实施过程，但严格竣工验收，进行事后监督。比如，不应该审核大部分的施工图纸、不应该检查每一个施工工序。发包人需要做的是了解工程进度、了解工程质量是否达到了合同要求，只要是最终能够获得满足合同规定的功能标准即可。
我国实现部分建筑工程强制监理制度，难免会限制设计施工总承包商自由。强制监理建筑工程的范围包括国家重点建设工程、大中型公用事业工程成片开发建设的住宅小区工程等。大中型市政设施工程显然属于其中强制监理的范围。工程监理单位在监理过程中有许多特别的职权：如未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收；采取旁站、巡视和平行检验等形式实施监理。在设计施工总承包大中型市政工程项目中，建设单位也需要聘请监理单位实施监理，但委托监理范围可以由建设单位和监理单位在委托监理合同中约定。
在许多设计施工总承包工程中，业主已经将项目建设的自由权利交给了总承包商，项目监理单位往往成了摆设。而在另一些设计施工总承包工程中，监理单位权利被赋予相当于投资、进度、质量控制方面的广泛的权利，相当程度上和总承包商权限相同，使得总承包商拥有了广泛的索赔机会，造成了不必要的纷争。
为此，笔者认为应该结合我国一贯注重工程质量实际情况在项目监理适当监督与总承包商自由之间找到一个平衡，这就是发挥监理单位在质量监督方面的作用，同时免除其在项目投资及进度控制方面的权力，还项目总承包商大部分管理自由。事实上，大部分设计施工总承包合同对此缺乏约定，导致认定监理单位在变更等方面指令效力的困难。因而，签订设计施工总承包合同时最好能对监理单位地位及作用进行明确约定。如无约定，在处理争议时只能按照设计施工总承包合同的特点及强制质量监理制度来综合评判。
三、设计施工总承包合同可否调整价款的变更应以技术要求为判断标准
设计施工总承包项目中，业主对未来的项目的预计可能还仅仅是一些概念、技术要求和标准等原则性的文字约定，没有相应设计图纸，对项目的设计、设备采购、施工的具体环节不很明确。设计施工总承包合同中的合同技术要求（和承包商建议一起）取代了施工合同中的图纸和规范，成为确定设计施工总承包项目的标准。因此，承包工作内容不像单独的施工合同在合同签订时就非常明确、具体。这就要求总承包商充分理解业主提出的项目建设意图，依据业主对功能、设计准则等的基本要求，以及业主提供的自行勘测考察现场情况的基本资料和数据来完成设计任务。在得到业主批准后确定工程实施细节，进而编制施工计划并完成整个工程。设计施工总承包决定了业主强调最终项目使用功能，支付的是固定合同总价。
这种宽泛的要求加上合同双方之间仅有文字而无图纸约定，经常导致承包范围和合同变更的难以确定。业主对总承包商设计文件的一些修改意见都可以被业主视为是符合工程预期目的的完善和优化，已包死的合同价格也难以突破。这往往导致业主和总承包商在项目进行过程中的冲突与矛盾。比如江苏某热电厂的设计施工总承包合同，业主为美国某著名电力集团投资的热电厂，设计施工总承包方为我国某研究所。总承包商完成的施工设计图纸不符合合同技术要求，最终导致项目停工，双方协商将总承包商剩余的设计任务移交给业主另行指定的设计院完成。施工图完成后，总承包方认为该设计变更了经政府批准的承包商完成的初步设计，提出了5097178美元的变更索赔。业主方以施工图纸的变更在合同技术要求的范围之内，不同意变更索赔。
设计变更不等于合同变更，合同变更应以合同技术要求为判断标准。设计变更指设计单位根据委托人或者根据政府的有关规定对图纸的改变，设计变更通常是对设计的局部修改，一般包括更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，或是改变有关工程的施工时间和顺序，或是增减合同中约定的工程量，以及其他有关工程变更需要的附加工作。合同变更指订立合同的当事人，对合同确定的权利义务也即合同的内容经协商一致的改变。设计变更并不意味着合同必然变更。在设计施工总承包合同中，据以确定合同价款的依据是合同技术要求，而非签约后总承包方完成的初步设计图纸。总承包方是否有权索赔，关键要看变更后的施工图纸是否对合同技术要求进行了变更。如构成了变更，总承包方有权提出索赔。总承包方仅仅拿施工图纸对初步设计图纸做了修改为由要求索赔，理由并不充分。
然而，合同技术要求一般比较粗略，往往难以据此准确判断合同是否发生了变更。因而，在签订设计施工总承包合同时，宜详细定义业主技术要求。合同技术要求应该采用具体与概括相结合的办法，规定竣工工程在功能方面的特定要求，包括范围、质量以及要求承包人供应的品牌，并以此作为调整合同价款的依据。
四、宜弱化业主批准设计等过程责任而强化业主竣工验收等事后监督权利
业主批准设计及实施方案不免除总承包商责任。在工程施工合同中，业主确认的设计文件是施工合同双方履约的基础，业主确认的设计文件发生变更的，施工单位可以提起索赔。然而在设计施工总承包合同中，业主审批设计文件的效力需要探讨。前述案例纠纷争议也与业主对设计文件的批准有关。总承包商认为业主将初步设计图纸向政府送审的行为已构成对合同变更的确认，之后的施工图纸根据初步设计图而定，也自然应视为被业主确认。但业主认为总承包合同明确规定总承包商完成的工程要完全符合合同规定的工程的预期目的，业主向政府确认并送审初步设计图纸不能认为是对总承包合同本身的变更。FIDIC1999年之EPC合同条件规定，“无论雇主代表是否给予了批准或同意，承包商应对全部现场作业、所有施工方法以及全部工程的完备性、稳定性和安全性承担全部责任”。该规定是设计施工总承包合同的应有之义。
既然业主批准设计不免除总承包商的责任，那么总承包商责任应该何时免除呢？一般认为设计施工总承包商的合同责任到竣工验收通过时就大部分免除。这就要求设计施工总承包合同应该有详尽的竣工检验条款。竣工检验可以分为竣工时检验以及竣工后检验，前者主要是工程过程是否符合质量标准，后者则主要检验工程是否符合性能标准。对于业主看重性能的工程，总承包合同往往约定详尽的最低性能标准条款，用量化的标准衡量工程完成的质量与功效。许多设计施工总承包合同往往对竣工验收缺乏详细规定，而导致简易竣工验收程序后出现的质量问题久拖不决。
因此，在设计施工总承包合同中，一方面不宜强调业主在建设过程的审批等过程管理责任，另一方面应强化业主在竣工验收等事后监督的权利。据此，总承包商是否完成了约定范围的工作以及完成的工作是否符合合同约定的标准，应该以竣工验收作为判断的主要标志。竣工验收时，业主应该明确指出总承包商未完成工作及质量问题。在竣工验收通过之后，除了保修义务及其他约定义务外，原则上总承包商不负有其他履行义务。
以上关于设计施工总承包四个疑难法律问题的意见，纯系笔者一管之见。希望能够抛砖引玉，引发同仁们对设计施工总承包法律问题广泛、精深的探讨，为合理草拟、审查设计施工总承包合同，有效代理设计施工总承包合同纠纷等法律实践活动提供参考。