本文通过对两起大型基础设施施工合同纠纷案件中部分争议问题的分析，指出基础设施工程总承包联合体与其成员公司之间的施工合同的性质不是分包合同，而是联合体协议的具体化和补充；同时鉴于我国现行法律法规的规定不明，且实际施工合同中一般也无约定，本文对工程施工过程中的事故风险责任分配方式进行了初步讨论。此外，本文还阐述了以总包人收到业主的相应工程款作为总包人向分包人付款条件的约定，以及施工合同中关于保修期限的约定低于国家建设工程质量管理条例规定的约定的合法性。
[关 键 词]  施工合同  总承包联合体  风险责任  保修期限

最近，笔者代理了针对同一大型基础设施的两起施工合同纠纷案件，现将与本文主题有关的案情简述如下：
某地方政府投资的一项水下公路隧道工程，由代表政府投资人的某国有企业作为业主，通过公开招标将工程的设计、采购和施工以EPC总承包的方式发包给某联合体。业主与联合体之间的EPC总承包合同约定采用工程总价固定包干。该联合体有4名成员单位，根据联合体协议，各成员单位分别以约定的出资比例分享权益、分担可能的亏损。各成员单位分别负责总包管理、设计和施工。随后，联合体又与除牵头单位A之外的其他3名成员单位分别签订了工程设计、隧道陆地连接段施工合同和隧道水下沉管段施工合同。联合体与B公司之间的水下沉管段施工合同约定在合同内工作量范围内工程总价固定，且约定非因B公司的原因造成的工程成本增加或者B公司的施工损失应由联合体承担。B公司又将其中的水下管段沉放、管段接头施工等分包给C公司。B、C之间的合同约定在合同内工作量范围内工程总价固定，且约定因B公司的原因造成的工程成本增加或者C公司的施工损失应由B公司承担。此外合同还约定，B公司从联合体取得工程进度款和其他费用后的7天内向C公司支付相应的工程进度款和其他费用，如发生事故，在获得保险赔款之前，抢险费用由C公司先行垫付。基于上述约定，C公司开始施工，不料管段沉放施工过程中发生无法预料的意外事故，致使管段进水。后经B、C的努力抢险、维修和重新施工，最终工程竣工，但事故损失数千万元，工期延误数月。出险后，联合体、B、C之间为抢险、维修和重新施工费用的承担发生分歧，而保险理赔久拖未决。但为了工程大局，各方仍坚持施工抢险、维修和施工作业。工程完工投入使用后，联合体与B公司之间、B公司与C公司之间为合同内工程余款、合同外新增价款、事故处理费用的承担发生争议，C公司遂向仲裁机构提起对B公司的仲裁申请，随后，B公司也向仲裁机构提起对联合体的仲裁申请。
上述两起关联案件涉及大型基础设施施工合同中的多个法律问题，笔者择其要者，尝试对下列问题进行探讨。

一、 总承包联合体与其成员公司之间的施工合同的性质是分包合同，还是联合体协议的具体化和补充？
我国《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”明确规定了两个以上承包单位可以组成一个联合体共同参与大型建筑工程的承包，并就承包项目向建设单位共同承担连带责任，各方之间按照联合体协议的约定承担各自的责任。
同时，对于大量实际存在的工程分包，我国《建筑法》第二十九条第一款作出规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”换言之，在建设单位认可的前提下，总承包方可以将所承包项目中非主体结构的施工内容分包给有相应资质的承包人。上述法条第二款对于存在总、分包情形下的各方责任承担作了如下规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”建设部2004年颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十六条亦作了相应规定：“分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。”
在本文案件中，联合体与B公司之间的施工合同性质是分包合同，还是联合体协议的具体化或补充？
辨明上述联合体与其成员公司之间的施工合同法律性质的必要性和重要性在于以下两个方面。
第一，如果该合同法律性质是前者，则该合同是总承包合同的从合同，其合同效力和履行受总承包合同的约束；如果合同法律性质是后者，则该合同是联合体协议的从合同，其合同效力和履行受联合体协议的约束。
第二，如果合同法律性质是前者，则B公司与C公司之间的合同构成二次分包合同，而根据现行建筑法第二十九条第三款的规定，禁止工程二次分包，那么B公司与C公司之间的合同当属无效；如果合同法律性质是后者，则B公司与C公司之间的合同构成一次分包合同，只要该分包经总承包合同约定或经建设单位认可，则应属有效。
结合联合体共同承包的工程实践和以上法律、法规、规章的规定可以看出，联合体总承包人与联合体成员、总承包人与分包人在工程法律关系上存在明显区别。
毫无疑问，联合体成员是联合体总承包人的内部成员，是总承包人的一部分。通常情况下，联合体在取得总承包人资格，获得建设单位授予的总承包合同之前，联合体成员之间事先已经签订了联合体协议，并且该联合体协议也事先提交给建设单位认可。联合体协议主要原则约定联合体成员各方对于联合体（或其牵头人）签订和履行的总承包合同中的工作分工、盈亏分配和责任承担。比如，本文案例中，联合体协议约定，B公司负责工程的水下沉管的全部施工和管理，其他成员分别负责陆上管段的施工、全部管段的设计、制作。又由于联合体协议签订在先，总承包合同签订在后。联合体协议签订时，联合体能否最终获得总承包合同尚未确定，因此，联合体协议只能对联合体成员各方的内部工作分工和责任承担作原则性约定，而难以作具体明确的约定。随着总承包合同的签订，总承包合同的内容得以具体明确，联合体需要再通过具体的分项合同对成员各方之间在联合体协议中的原则性内部工作分工和责任承担加以明确、补充和落实。比如，本文案例中，在联合体协议中只原则性约定了B公司负责工程的水下沉管的全部施工和管理，而联合体与B公司之间的施工合同则对B公司负责的水下沉管施工的技术要求、进度、质量、价款、管理责任等进行了细化和明确。因此，笔者认为，联合体与其成员之间就成员各方在联合体协议中的内部工作分工的落实而签订的设计、施工等单项活动的承包合同是对联合体协议的具体化或补充。
而笔者注意到，根据建筑法第二十九条第一款的规定，建设工程施工中的分包是指总承包人将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。虽然上述规定对于在联合体总承包的情况下，分包人是否必然或者必须是联合体成员之外的人这一问题未予明确回答，但是，从逻辑上讲，答案应当是肯定的。因为，首先，联合体是法人的集合，但其本身不是独立的法人，联合体完成总承包的工程内容必定是通过各成员的具体行为集合而成的。如果联合体与其成员之间的施工合同属于分包合同的观点成立，那么建筑法第二十九条第一款关于 “建筑工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成”的规定在联合体总承包的模式下将永远无法实现。其次，联合体与其内部成员之间的施工合同是联合体的内部承包协议，这样的内部分工属于总承包联合体的“内政”，这就好比在通常的非联合体总承包模式下，作为一个独立法人的公司将总包工作在公司内部按照专业部门进行内部承包、分工协作一样，不应认定为建筑法意义上的分包。

二、 施工过程中的自然灾害和意外事故损失的承担
对于施工过程中施工现场安全风险和质量风险的管理，我国《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法律、行政法规和部门规章均已作相关规定。例如，《建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。” 第五十五条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”然而，对于不可抗力等原因引起的在建工程事故风险的承担却缺乏具体的条文规定。不可抗力等原因导致的工程毁损或灭失，因为不存在责任人，所以相应地亦不存在由哪方承担责任的问题，但是，对于因该风险而产生的损失的承担却依然现实存在。在一般情形下，由于建设单位、总、分包各方均参与了建设项目的投保而将该风险间接转嫁给保险公司。然而，现实的情形往往复杂多变，当不可抗力等原因所导致的风险超出保险的承保范围或在保险公司对该风险的赔付尚未有定论的情况下，由哪方承担该风险即变成争议的焦点。
根据我国《合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同属于承揽合同的特殊类型，具有承揽合同的一般特征，其标的是完成一定的工作并交付工作成果。但是，由于建设工程完成的工作和交付的工作成果属于价值较大的工程，常常涉及到国家的规划、计划等特殊管理，与一般的承揽合同在合同的订立和履行时有较大差别，因此法律对其作出特别规定，将其单列为一种独立的有名合同。正是由于建设工程合同与承揽合同具有同源的共性，《合同法》第二百八十七条规定：“本章（即第十六章，“建设工程合同”）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。鉴于，《合同法》“建设工程合同”专章中未对工程建设过程中的风险承担作出特别规定，因此应当适用承揽合同的相关规定。（《合同法教程》孔祥俊著 1999年）
承揽合同的一项重要的法律特征是承揽人应当自己独立完成工作，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任，具体到建设工程合同中就是承包人应当独立施工完成工程建设。在完成工作交付工作成果之前，因发生意外或其他无责任人的情况致使工程发生毁损或灭失的，能否按照合同约定完成工作的风险完全由承包人承担。但在工程施工过程中，如果没有明确约定损失分担，发生不可抗力等情形导致建设中的工程毁损或灭失的，承包人、发包人自行承担各自因此而受到的损失。
上述损失一般包括：（一）已经物化的工程本身的损失；（二）施工现场的机械设备、运输工具、原材料、构配件、档案、文件、帐簿、票据、现金和各种有价证券的损失；（三）在工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于承包人或发包人的财产的损失；（四）清除事故残骸的费用；（五）因意外事故引起的工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失而依法应由承包人或发包人承担的经济赔偿。
但问题是，因发生意外事故导致的在建工程中的损失中哪些属于承包人的损失？哪些又属于发包人的损失？
一般认为，有明确所有权归属的物质财产的损失属于所有权人，即对于上述风险负担的规则通常采用“所有人主义”。但对于在建工程以及工地范围内的其他物质财产，经常存在所有权人与实际占有人不一致的情况。此时，如果仍以所有权属作为财产损失归属的唯一评判标准，往往可能并不公平。比如，运抵工地的甲供材料尽管所有权属于发包人（甲方），但在经过发包人点验交付承包人保管前后实际占有人或者实际控制人发生了变化。交付前，甲供材料的所有权人和实际占有人或者实际控制人同为发包人，此时甲供材料的意外损失风险自然由发包人承担；交付后，甲供材料的所有权人为发包人，而其实际占有人或者实际控制人则变更为承包人，此时甲供材料的意外损失风险如仍然由发包人承担，则对发包人有失公平。因此，也有一些国家如我国、法国对于上述风险负担规则通常采用 “交付主义”立法模式，即规定物的风险随物的交付而转移。但我国合同法第142条在规定物的风险随物的交付而转移的同时，又规定，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这说明，我国合同法采取的是尊重当事人约定和“交付主义”相结合的模式。尽管合同法第142条的规定放在合同法分则“买卖合同”一章，建设工程合同不是买卖合同，但是笔者认为，两类合同在物的风险转移的法理方面并无根本差异，合同法第142条对于建设工程合同也可适用。上述法律规定提醒发包人承包人，可以通过合同条款约定不同于合同法第142条规定的物的风险转移和损失分担方式。在没有合同约定的情况下，仍然适用“物的风险随物的交付而转移”的规定。据此，发包人向承包人交付甲供材料后，甲供材料的意外损失风险应由承包人承担。同理，发包人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分，其意外损失的风险应由发包人承担。

三、 以总包人收到业主的相应工程款作为总包人向分包人付款的条件的约定是否有效？
我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 由此推知，在不违背法律、行政法规等强制性规定的情况下，合同双方可以自由确定各自的权利和义务。本案中，总包人与分包人在分包合同中约定，以总包人收到业主的相应工程款作为总包人向分包人付款的条件，换言之，如果业主拒绝支付总包人工程款，则总包人可以此抗辩，拒绝支付分包人相应的工程款。因此，上述附条件条款的订立对于分包人来说具有相当的法律风险，如若业主以种种理由拒不支付工程款，则分包人亦无法从总包方取得相应工程款。然而，在不与上述法律规定相违背的前提下，分包人明知风险的存在仍然作出其真实的意思表示，同意接受该条款的约束，则上述约定应当对其具有法律效力。
当然，如果业主付款违约，总包人在收不到业主相应工程款的情况下，应当积极行使自己的付款请求权。如果总包人怠于行使权利，或者与业主通谋，故意使总包人向分包人付款的条件不成就的，根据合同法第45条第2款 关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就” 的规定，总包人以未收到业主的相应工程款作为其不向分包人付款的抗辩应当不能成立。

四、施工合同中关于保修期限的约定低于国家建设工程质量管理条例的强制性规定时约定是否有效？
国务院2000年1月30日颁布并施行的《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”
按照立法法第61条的规定，由国务院总理签发颁布的《建设工程质量管理条例》属于行政法规。同时，笔者认为，虽然上述条文中未见“必须”、“应当”或者“禁止”等明显的强制性规定的字眼，但是，从该条第一款中使用的“最低保修年限”和第二款“其他项目的保修期限由发包方与承包方约定”的表述中，应当认为条例对于建设工程中关于基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限进行了法定，排除了发包方与承包方作出与上述条文的具体规定相冲突的约定的合法性。因此，工程施工合同中与承发包双方关于保修期限的约定低于国家建设工程质量管理条例的相关最低保修年限的规定时，根据合同法关于合同无效的规定，上述约定应当无效。为了强化承包人对于在保修期内的工程质量的责任，特别是防止因建设单位在涉及社会公共利益的基础设施工程质量方面的约定不当，维护社会公共利益，笔者建议对《建设工程质量管理条例》第四十条第一款作修改，如修改为“在正常使用条件下，建设工程的保修期限不得低于：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）……”，使其规定的强制性更加明显，避免发包人承包人对其含义和法律强制性产生误解。