[论文摘要]

建设工程的分包已成为建设工程施工领域所普遍采取的一种方式。既存在合法的分包，也存在法律界定的非法的分包。本文并不去探讨分包的合法性问题，而是从分包实务的角度论述分包中应注意的问题及其对策。

[关 键 词]  分包  纠纷  对策

随着社会化分工的日益细化，建筑施工企业（即施工总承包企业）也由原先的对其总承包工程的大包大揽，逐渐过渡为一个项目管理者、组织者的角色。在现行的建筑实务中，施工总承包企业往往将其承接的总承包施工工程采取分包的形式分别发包给其他具有或不具有相关资质的承包人，虽然此一运营模式减轻了施工总承包企业的成本、人员等方面的负担，但是其中也蕴藏着诸多的需要引起企业注意的法律风险。本文现从有关的法律法规的规定及实践中的问题着手分析，以期给施工总承包企业的分包工作提供一定的借鉴。

根据法律及建设部有关工程分包的管理规定，分包是指建筑施工企业将其承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给具有相应资质的其他建筑企业、劳务分包企业的行为。即分包应符合以下几个条件：1、在分包法律关系中，发包的主体是建筑施工企业（或曰建筑工程的总承包方）；2、在分包法律关系中，承包人是具有相应资质的其他建筑企业、劳务分包企业；3、分包工程的范围仅限于专业工程（如钢结构工程、暖通工程、幕墙工程、给排水等），不能将建筑工程中的主体结构工程分包；4、建筑施工企业不得将其承包的工程肢解为若干部分后以分包的名义违法转包给他人；5、是否可以分包，还必须符合建筑施工企业与建设单位签订的施工总承包合同的约定或征得建设单位的同意。

然而在建筑实务中，很多施工总承包企业并非按照上述规定从事其分包行为，从而导致许多分包纠纷的发生，给企业造成了较大损失，也影响了建设项目的工程进度。

分包纠纷的种类是多种多样的，比较常见的是劳务分包纠纷、分包结算纠纷、分包工程质量纠纷、分包工程工期延误纠纷、分包工程安全纠纷等，笔者曾经亲自参与了几起工程分包纠纷的处理，现将本人在处理纠纷中的经验作一个简单的介绍，以期给建筑施工企业带来一定的借鉴作用。

案例一：发包人劳务分包管理不善，包工头卷款潜逃

A建筑公司作为总承包人承接了某大楼的建设工程施工，A建筑公司即将其中的劳务作业分包给数个不具有劳务作业分包资质的包工头。A建筑公司仅与各包工头签订了一份不甚完善的劳务作业分包合同，对于工程款支付、农民工工资支付等问题既无合同之约定，也无相关内部管理制度的约束。B包工头在签订合同后，在合同履行的最初几个月，尚能如期如数发放其聘请的农民工的工资，但在合同履行期限的最后一次工程款结算完毕并领取工程款后，B包工头携带九万余元工程款（其中大部分为农民工的工资）潜逃。其聘请的农民工获悉后，即开始集体上访，公安、建设、街道办等政府部门即进入开始着手处理，政府部门基于维护社会稳定大局的考虑，并不考虑发包人已实际支付完毕工程款，不存在拖欠农民工工资，其也是受害人的事实，而是强行要求发包人支付上述农民工的工资。在强大的行政力量面前，发包人只得服从政府的上述安排，迅速将农民工工资支付，此事件最终造成发包人多支付工程款九万余元。事件发生后，发包人即要求笔者对其劳务分包事务提出具有针对性的意见，以期杜绝类似事件的发生。

笔者考虑，1、发包人聘请的劳务作业队伍全部不具有劳务作业分包资质；2、鉴于工程已进展至30%，再行聘请具有劳务作业分包资质的劳务公司不仅成本加大，而且发包人也无此意向。因此，笔者只得在此一事实的基础上，尽量完善其管理制度，以期达到发包人杜绝类似事件发生的目的。基于此，笔者向发包人提出了以下几条建议：

1、要求包工头向发包人交纳合同履约保证金，其数额应当不少于包工头每月应发的农民工工资总额；

2、包工头应当在进场施工之前，将其拟聘请民工人员名单交至发包人处备案，该名单信息包括民工姓名、工种、身份证号及复印件；发包人根据包工头提交的名单向每个民工发放工作证，民工凭此工作证进入工地现场展开施工工作；

3、包工头应每月将其每个民工完成的工作量及工资数额制表签字后报监理方、发包人确认，监理方、发包人确认后，即拨付工程款。其中，民工工资由发包人或建设单位直接支付给民工个人，由民工个人在工资表上签字确认。剩余款项再支付给包工头；

4、若有民工已完成其工作，中途需离开。则发包人应与包工头就其离开的民工办理工资结算手续，并将其工作证收回，从工资名单中删除，以防止包工头日后冒领工资。

笔者提及的此一案例即处理方案，并非承认此种劳务分包方式的合法性，而是基于建设实务领域普遍存在这一情况的现实，所采取的实务应对措施，其目的只是为了提醒广大施工单位在进行上述分包时应注意的问题及采取的措施，以期最大限度减少此种违法分包所带来的不利后果。笔者需要强调的是，广大建设施工单位如在条件许可的情况下，仍应该聘请具有资质的劳务分包单位，使其分包行为具有合法性，减少在劳务分包过程不可预知的各种风险，使其管理能更加的简单明了，责任义务也更加的明确。

案例二：总分包工程结算差额较大，显失公平法院不予确认

A建筑公司作为总承包人承接某工程，A建筑公司将其中的绿化工程分包给B建筑公司。A、B公司签订了分包工程合同，约定A公司收取10%的管理费及税金后，剩余工程款由B公司获得。工程完工后，作为总承包单位的A公司向建设单位上报的工程结算数额为182.7万元；B公司向A公司上报的工程结算数额为189.5万元，A公司的项目经理签字认可“土方量属实，停车台班属实，同意按此结算”。后建设单位确认了A公司上报的工程结算数额即182.7万元，并支付了工程款。后A公司根据B公司完成的工程量的比例支付工程款110.6万元，扣除管理费后实付99.79万元。后B公司起诉，要求A公司按照其项目经理签字确认的189.5万元的工程结算数额支付工程款（差额为78.9万元）。

法院在审理中认为A公司项目经理对B公司上报的结算书的确认，并不代表A公司的确认，因为违反了工程结算的相关规定。而且，B公司上报的结算数额大大超过了A公司与建设单位的工程结算数额。如A公司按照其项目经理确认的工程结算数额支付工程款，则对A公司而言显失公平。因此，法院驳回了B公司的诉讼请求。

分包工程结算纠纷在分包工程中也是比较常见的，因为在分包工程中实际上存在两次工程结算，一次是总承包人与分包人的工程结算，一次是建设单位与总承包人的工程结算。若要避免分包工程结算纠纷，确保分包工程结算数额与总包工程结算数额的一致性，则应严格分包工程的结算程序。笔者建议，总承包单位在其分包人完成分包工程并提交了分包工程的结算报告后，应首先将该分包工程的结算报告提交建设单位、监理单位确认，在建设单位、监理单位未审核确认之前，不与分包单位确认工程款结算数额，以避免出现分包结算超过总包结算的情形，避免纠纷的发生。

虽然在分包合同关系中，只有总包人和分包人，但是分包合同是基于总包人与建设单位签订的施工总承包合同产生的，分包合同的各项约定（包括但不限于工期条款、质量条款、结算条款、违约条款等）应当与施工总承包合同的约定相一致，更为重要的是分包人的违约行为会导致总包人承担责任。因此，总包人在签订分包合同时，其合同条款约定的条件不应低于总包合同的约定，在可能的情况应采取比总包合同更为严苛的合同条件。最大限度的减少因分包人的违约行为而给总包人带来的损失，最大限度的确保总包合同目的的实现。

笔者在本文对于分包法律的简介以及对于两个案例的简单分析，主要是基于建设工程实务，并非对法律理论的探讨，只是对分包工程中比较多见的纠纷类型及其应对策略作的一个简要陈述，其目的是为了引起施工企业对于此类问题的关注，并减少在今后的施工过程类似情形的发生。