在我国建设工程领域，长期、普遍存在着诸如此类现象：承包人将所承包的工程全部转包给第三人，或者将全部工程肢解后以分包名义变相转包给第三人；承包人违反法律规定或合同约定，将部分工程分包给第三人；发包人在经过招投标后仍自行指定第三人分包工程；等等。在政府及公用基础设施建设工程领域，由于种种原因，这些情况显得尤为突出。
我国《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规对工程转包、分包的适用原则和法律效力作出了相应规定。但对于非法转包、违法分包、挂靠及内部承包等问题的如何处理上,规定得还不够明确完善,并且这些规定相互之间也不够统一完整，这使得处理这方面纠纷时,相关法律规定的操作性不够强，理解及适用过程中也容易因人因事出现意见分歧。
转包、分包、挂靠、内部承包等行为有一些相似之处，也存在诸多区别，所以本文放在一起探讨，以期界定、厘清。由于非法转包、违法分包、挂靠等做法的情况较为复杂、带有一定的普遍性和社会危害性，希望本文的分析探讨，有助于这些问题的思考和改善。
一、非法转包、违法分包的概念、特征、类型
（一）非法转包。
1、非法转包的概念：
非法转包是指建设工程的承包人承包后，不履行承包合同约定的责任及义务，将其承包的建设工程全部转让给第三人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转交给第三人承包的行为。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条对非法转包作了相同定义。
2、非法转包具有以下特点：
（1）转包人在承包工程后，不履行建设工程合同中约定的应由其履行的主要义务，不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，而将全部工程转让给外部第三人（转承包人），从中收取一定比例的管理费牟利。
（2）转包后，全部的建设工程均由转承包人实际完成。
（3）转包后，转包人不履行原合同约定的义务并不当然导致原合同的自动解除或终止，转包人并没有退出原合同关系，原合同仍为合法有效。转包合同由于违反法律法规的强制性规定而无效。所以转承包人不能取代转包人在原合同中的当事人地位，仅是另行与发包人形成一个新的事实上的“合同关系”。
（4）基于上述第（3）点，转包后，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人仍应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。在此应注意，转包人和转承包人并不当然地对发包人承担质量、工期、安全方面的连带责任。《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人仅就上述法律明文规定的质量问题对发包人承担连带责任。
3、非法转包的类型：
（1）依据转承包人的人数，可分为直接转包与变相转包。
直接转包是指承包人将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人。变相转包是指承包人将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给实际施工人。两者只是方式方法的不同，并无实质的区别。建设部明文规定，承包人在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。
（2）依据转包的次数，可分为一次转包与层层转包。
一次转包是指承包人承包建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为。层层转包是指承包人承包建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后，工程被再次或数次转让的行为。
（3）依据转包的对象，可分为工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包、勘察转包、设计转包、施工转包。其中的施工转包又可以具体分为施工总承包转包，主体工程转包、专业工程转包。
4、视为转包的情形：
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
（二）违法分包。
1、分包。
（1）概念：《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定，施工分包是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。
（2）本处所说的分包，是指依法签订的合法分包。根据《合同法》第二百七十二条的规定，合法有效的分包必须满足以下四个条件要求：
①必须符合合同约定或取得发包人同意；
②必须是分包给具有相应资质条件的单位；
③只能是一次分包，禁止分包单位将其承包的工程再分包；
④建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，分包的只能是非主体、非关键性的工作。
（3）根据分包人及分包工程内容的不同，建设工程分包分为总承包分包、施工分包。其中施工分包又可分为：专业工程分包、劳务作业分包。
专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给有资质的劳务分包企业完成的活动。
（4）责任承担：分包单位就其完成的工作成果与承包人共同向发包人承担连带责任。
2、违法分包。
（1）违法分包是指违反上述法律、法规、规章规定的分包行为。违法分包行为由于其违反法律的强制性规定而无效。
（2）违法分包主要有以下四种类型：
①将专业工程或劳务作业分包给不具备相应资质条件的单位的；
②承包合同没有约定，也没有经过建设单位的同意，擅自将部分专业工程分包给第三人的；
③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
④专业工程或劳务作业的分包人实施再分包的。
（3）视为违法分包的情形：
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人”。由此可知，甲方指定分包违反本项规定，也违反了《招标投标法》的规定，属违法分包。
（4）对分包工程的量的限制：
①交通部《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％。超过认定为违法分包。
②建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》将整个劳务作业层划分为13个系列，要求单项合同额不得超过企业注册资本金的5倍。劳务企业违反上述规定就构成违法分包。
二、非法转包、违法分包的危害性
非法转包、违法分包的行为具有很大的社会危害性，主要有以下七个方面：
1、非法转包、违法分包过程中，转包人、分包人将其承包的工程压价转手，从中牟取一定比例的“管理费”等不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致最终到位的实际建设资金大大削减，最后环节的实际施工人只有采取偷工减料，才能使自己从中得利，造成实际工程施工标准低于设计要求和有关技术规范和质量标准，留下严重的工程质量的安全隐患，对人民生命财产安全和正常社会经济秩序构成严重威胁。
2、同时，一些建设工程非法转包、违法分包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管理水平的“地下”包工队之手，由于缺乏相应的施工技术和管理保障，难以保证工程施工质量，同时了导致工期的延误。
3、另外，非法转包、违法分包还往往带来工程款拖欠问题。转包人、分包人在收取管理费后往往不及时将工程余款支付给转承包人；转包人拖欠转承包人工程款，转承包人拖欠农民工工资，产生了层层转包、层层拖欠的消极链式反应。
4、承包人的非法转包、违法分包行为违背了发包人的意志，损害了发包人的利益，给建设工程监管增加难度。
5、承包人的非法转包、违法分包行为，违反了原有合同的约定责任，破坏了原有合同关系的稳定性和严肃性。
6、更有甚者，非法转包、违法分包问题己向境外承接的国际工程蔓延，在国际上造成不良的影响。
三、非法转包、违法分包的法律处理
首先，《合同法》、《建筑法》等法律法规明文禁止转包，对分包也作出明确限制，所以非法转包、违法分包的行为及其合同由于违反了法律的强制性规定而无效。
其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。法院可依法收缴当事人已经取得的非法所得。”所谓的非法所得即指当事人因该违法行为而获取的收益。在工程实践中，转包人、分包人的非法所得通常表现为管理费。如果产生纠纷诉至法院，则法院可视转包人所收取的管理费为非法所得而裁定没收。
第三、建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。《司法解释》第二条规定：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人（此处当然包括了转承包人）仍然可以主张参照合同约定支付工程价款。并且，《司法解释》第二十六条规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。
最后，非法转包、违法分包工程的，转包人及违法分包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》 第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。”
四、转包、挂靠与内部承包的联系及区别
1、转包。是指建设工程的承包人承包后，不履行承包合同约定的责任及义务，将其承包的建设工程全部转让给第三人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转交给第三人承包的行为。
转包的法律特点：转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人；承包人必须将全部建设工程任务转交第三人实际施工。
2、挂靠。由于国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度，加上建筑市场竞争日益激烈，于是借用资质的现象应运而生。这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，也包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
挂靠的特点：挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”；挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同、办理有关手续并实际施工，被挂靠人完全不履行或者不完全履行建设工程承包合同规定的全部义务，对挂靠的实际施工人及其施工活动往往缺少有效管理，造成建设工程质量低下，出现工程质量隐患。
3、内部承包。由于最早是从浙江发展起来的，所以也称“浙江模式”。 一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。具体可分为两种模式：
（1）总公司和分公司之间的内部承包模式。
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式，就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否具有独立的法人人格。《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备上述转包的法律特征，不属于《合同法》和《建筑法》意义上的非法转包，从法律上来讲不存在违法或违约的问题。这种做法只是公司内部的工作分工，属于公司经营策略的范畴。
就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司不一定完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此，在分包司不完全具备相应的施工技术和管理能力的情况下，这种做法并不十分可取。
（2）母公司与子公司之间的内部承包模式。
所谓母公司与子公司之间的内部承包模式，就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。
同理，要界定母公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键还是要看子公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。《公司法》第十四条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立于母公司之外的第三人。即使子公司具有相应的资质，母公司与子公司之间的所谓内部承包也属于转包，为法律所禁止。如果子公司没有承揽工程相应资质，则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，也是无效合同。