地铁和沿线物业捆绑开发模式，是由地铁公司承办地铁建设的同时，对地铁站点沿线土地统筹进行高密度房地产开发的模式，房地产开发收益来筹集部分地铁建设资金和弥补地铁营运亏损，在站点周围高密度开发聚集大量的客流，既为地铁带来稳定的票务收入，又提升了站点周围物业的市场价值。
以往国内有些城市，通过制定地方性法规和规章，为捆绑开发的土地取得制定了鼓励性条款和法律依据。但是，《物权法》实施以后，捆绑开发模式中沿线土地取得面临新的法律障碍，特别是“招拍挂”出让制度问题。本文提出了三种应对法律障碍的对策并进行了分析，发现任何一种对策均很难完全解决捆绑开发中土地取得的法律问题。因此，建议学习台湾的思路，借鉴国内地方立法经验，制定有关地铁建设及捆绑开发的专门法律，为捆绑开发中的土地取得扫清法律障碍。
［关 键 词］  地铁  沿线物业  捆绑开发  土地取得

一、地铁与沿线物业捆绑开发模式及其案例介绍
地铁和沿线物业捆绑开发模式，简称捆绑开发，是根据地铁与沿线物业开发的互馈机制，由地铁公司承办地铁建设的同时，将地铁站点附着地下空间、地铁站点上盖土地、地铁站点周围土地一起统筹规划进行高密度房地产开发,用房地产开发收益来筹集部分地铁建设资金和弥补地铁营运亏损的一种独特的建设经营模式。在这种模式下，站点周围高密度的房地产项目会聚集大量的客流，既为地铁带来稳定的票务收入，又提升了站点周围物业的市场价值，同时还能抑制居民的其他交通需求。香港“地铁＋物业”模式、日本“综合开发”模式、美国TOD模式均取得了良好社会和经济效果。
我国广州于1992年秋整体推出广州地铁1号线沿线物业开发项目，当时广州市政府在地铁1号线沿线清理尚未划拨或者出让的地块32个，均位于旧城中心区，总用地面积共36.4万平方米，政府将这些地块划拨给地铁公司，地铁公司拿到土地后，通过与专业的房地产发展商合作对沿线物业进行了开发，这是我国捆绑开发模式的最初探索。
之后，深圳已实际运作了几个捆绑开发项目：其中，深圳地铁1号线科技馆站相连的地下空间捆绑开发项目“中信地铁商场”，由深圳地铁公司和中信深圳公司联合开发2006年建成。深圳政府和香港地铁公司在2004年达成特许经营协议，签署4号线全线30年期的BOT形式项目原则性协议，建设深圳市轨道交通4号线二期,香港地铁公司因此获得4号线沿线车站和车辆厂的290 万平方米地块的物业开发权。在2008年，深圳挂牌了地铁1号线前海湾地铁站沿线和车辆段上盖49万平方米土地捆绑开发项目。
2007年，北京地铁4号线与香港地铁公司已经通过特许经营模式进行合作，尝试捆绑开发模式。

二、目前我国捆绑开发土地取得所面临的法律问题
地铁和沿线物业捆绑开发模式的一个重要实施条件就是地铁建设主体须同步获得沿线土地建设用地使用权。
目前，我国有关地铁建设和营运方面的全国性规范性文件，主要有建设部2005年制定的《城市轨道交通运营管理办法》、2004年制定的《市政公用事业特许经营管理办法》、1997年制定并且2001年修改的《城市地下空间开发管理规定》等。这些部门规章均是行政管理范畴的规范性文件，内容规定简单、原则，基本上没有涉及地铁建设模式、融资、沿线土地物业开发事项，所以捆绑开发模式基本上没有直接的法律依据。上述城市在实施捆绑开发中遇到法律问题或者没有法律依据时，常常会利用地方立法权，制定地方性法规和规章，为捆绑开发创造法律环境。
但是，这样处理同样存在问题。因为，放眼于整个法律体系来分析，这些法规、规章同上位法的规定有原则性冲突。如，国土资源部2002年颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，特别是《物权法》实施以后，在土地和房屋征用征收、经营性用地“招拍挂”出让、划拨土地使用权的用途范围等方面存在新的严格规定，这使得前面所述的为实施地铁建设营运和捆绑开发而制定的地方性法规和规章中有关条款的有效性存疑，导致捆绑开发中土地取得面临新的法律障碍。分析如下：
（一）捆绑开发建设用地使用权的法律性质分析
地铁项目工程用地，包括地铁轨道用地、地铁车站站点及其出口接口、地铁通风口用地无疑是城市基础设施用地，属公益性用地，可以通过划拨方式取得建设用地使用权。沿线建设用地使用权属于公益性用地还是经营性用地，实务中存在争议，各地捆绑开发时的做法也不尽相同，一般认为，用于房地产开发项目的土地属经营性用地，而建造政策性、保障性住房和公益设施用地属公益性用地。
（二）捆绑开发建设用地使用权取得的法律障碍
1、沿线土地储备中的征收、征用问题
为了实施地铁和沿线物业捆绑开发，在成熟城区一般需要进行站点周围土地储备，势必需要实施房屋征收、土地使用权征用和拆迁的工作。
从我国关于征收、征用、拆迁的法律规定的变迁来看，从1982年《国家建设征用土地条例》第4条“国家建设征用土地，……干部和群众应当服从国家需要……”，到1986年《土地管理法》第21条规定“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地……”，再到2004年《宪法》第10条和2004年《土地管理法》第2条均规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，一直到2007年《物权法》第42条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”可以看出法律对“征用、征收”的条件越来越严格，从笼统的“国家需要”到“公共利益”，从“无偿”到“有偿”，有“无程序”到“有程序”，这是社会进步的表现。但是，这里存在的问题是，法律规定过于原则，实践中由于缺乏细则，因此理解上的差异导致这些法律原则难以落实于实务，例如，征收征用捆绑开发的土地是否符合“公共利益”的条件，而“公共利益”尚无法律的界定，《土地储备管理办法》也未规定，所以，如果以捆绑开发为由对站点周围土地、房屋进行征用、征收的法律依据并不是很充足和明确。
2、建设用地使用权出让制度问题
根据《物权法》第137条规定“……工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。……”另外，2007年9月国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》作了更细化的规定。
广州、深圳等的地方性法规和规章中，利用地方立法权，为捆绑开发中的土地取得制定了鼓励性条款，将地铁沿线土地捆绑开发也视为“地铁建设工程”，规定地铁建设规划控制区内的土地和附着地下空间用地可以通过协议方式出让，以及地价优惠等等。
这些地方性法规和规章原来也许可以与国土资源部2002年部门规章《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》抗衡，但是2007年10月上位法《物权法》实施后，这些条款明显与物权法冲突，根据《立法法》的相关规定，这些地方性法规和规章的条款可能被改变或撤销。
沿线物业开发用地用于商品房和商业物业开发，按目前的法律规定，该用地一般认为不属于地铁项目用地，而是属于经营性用地，那么必须走“招拍挂”程序，一旦要走“招拍挂”程序，那么沿线土地使用权就不能保证由地铁公司获得，无法顺利实施捆绑开发模式。所以说，《物权法》中“招拍挂”出让制度是目前捆绑开发中土地取得的最主要障碍。
退一步分析，即使按上述地方性法规或规章，可以协议出让沿线土地使用权，地价的优惠也是有限度的，依据《城市房地产法》第12条和最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定，协议地价不得低于当地政府同类土地的最低价。其后果是，即使勉强获得土地，其地价可能高起，本身地铁建设资金就不足，还要支付高昂的地价，对地铁公司来说无疑是雪上加霜。
上海市房屋土地资源管理局于2006年将地铁10号线四川北路站点上盖土地使用权公开挂牌，上海地铁申通公司联合香港中信泰富公司以4.937亿元拿下该16426.6平方米地上使用权，折合楼板价为9301.48元/平方米。这种价格是当时市场土地价格体现，按目前房地产市场形势，要实现为地铁项目筹集资金和补贴地铁营运目的有难度和风险。
3、划拨建设用地使用权制度问题
根据《物权法》第137条“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。……采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”，可见《物权法》对划拨建设用地使用权的管制，不仅是“严格限制”，而且将可以采取划拨方式的土地用途仅限于“法律和行政法规”的规定，也就是说不能以国家部门规章和地方性法规、规章的规定作为划拨土地的依据。
《城市房地产管理法》第24条和《土地管理法》第54条对划拨用地范围进行了规定，地铁项目用地可以通过划拨的方式取得，而目前的法律和行政法规还没有规定捆绑开发用地可以划拨取得。
退一步讲，即使捆绑开发用地可以通过划拨取得，根据《城市房地产开发经营管理条例》第12条“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外”和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”，所以该划拨用地还是不能直接进行商业房地产开发。在划拨土地上建设的物业不能直接进行销售，只能自用，即使要销售或出租，需经政府批准并交纳土地出让金或者上缴土地收益，这将大大影响捆绑开发的效果。

三、目前我国捆绑开发土地取得法律障碍的对策分析
既然目前捆绑开发中土地取得面临前述障碍，那么在目前的法律制度框架内是否有解决这些法律障碍的对策？笔者认为有四种对策值得探讨：“捆绑招标”、“土地作价出资（入股）和授权经营”、“特许经营BOT模式及其变异模式”、“形式挂牌”。详述如下：
（一）捆绑招标
将地铁建设项目和沿线土地项目捆绑招标，会使一般房地产开发商失去投标资格，而使同时具备地铁建设、地铁运营和房地产开发资质的公司获得中标。但是，这种方法涉嫌违反国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第11条规定“…出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件”。另外，《招标投标法》第6条规定“任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标…”，《招标投标法》第18条还规定“……招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”，所以这种捆绑招标的合法性是有争议的。
而且，如果设置过高的招标条件，那么可能导致投标人数少于3人，《招标投标法》第28条规定这样招标便无法顺利进行。
另外，根据《招标投标法》第31条规定“两个以上法人或者其他组织可以共同组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”那么，就有可能有其他地铁运营商和房地产开发商来投标竞争，当地的地铁公司不能肯定会胜出中标。
（二）以建设用地使用权作价出资（入股）模式或授权经营模式
1、作价出资（入股）模式
根据《公司法》第27条规定土地可以作为出资入股，政府可以沿线土地使用权作价入股，入股地铁项目公司，这种方式可确保地铁建设主体获得沿线土地使用权。
国有土地使用权的作价出资和入股，是在国有企业改革中出现的特殊土地使用权创设方式，法律依据是1998年《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》和1999年《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》。公司取得建设用地使用权并非以公司作为用益物权人经由出让的创设方式直接取得建设用地使用权，而是有国家以投资（入股）的方式，公司在取得法人财产权的基础上取得建设用地使用权。相当于国家将本应直接取得的出让金入股转化为股权，由国家作为股东享有公司权益。
划拨土地使用权虽然不能直接进行转让、出租和抵押，但根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第44条和第45条精神，划拨土地如果和地上建筑物、其他构筑物所有权一同转让、出租和抵押，经批准是可以“被动”流转。所以，沿线土地上如果存在建筑物和构筑物时，经政府批准是可以作价出资入股。这种沿线土地及其地上建筑物、构筑物一般是征收征用、收回和拆迁取得，取得后登记在土地储备机构名下，土地储备机构具有独立法人资格，再以土地储备机构名义作价入股，这种方式可以适用于市区部分地铁站点的捆绑开发。
但是，这种模式仍存在一些问题。一方面，沿线土地的作价是一个重要问题，低于土地市场价格入股是否属一种国有资产流失，值得商榷。另一方面，政府用出让土地使用权来出资，法律上是矛盾的；政府只能用划拨土地使用权来出资，那么划拨土地使用权只能由自己使用，是不能流转的，也就无法用货币估价，实际出资中过户到项目公司名下也有障碍；所以，用于出资的土地使用权只能是出让土地使用权，而不能是划拨土地使用权。
2、授权经营模式
国有土地使用权授权经营，是指国家以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理行为。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第4条规定,国有土地使用权授权经营，由国家土地行政主管部门审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书；被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权证书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价（入股）或租赁等方式配置土地。这种授权经营的方式在国家授权机构所属企业的改革中被普遍采用。
国有土地使用权作价出资（入股）和授权经营模式，是国企改革中的特殊制度，能否适用地铁和沿线物业捆绑开发也是存疑的。
（三）特许经营BOT模式及其变异模式
BOT“建设－经营－转让”是一种最常见的特许经营模式，BOT方式是国际上通行的针对大型基础设施建设所采取的一种投融资方式。BOT的变异模式有：BOOT，BTO，BOO，ROT，POT等等。
建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第2条、《北京市城市基础设施特许经营条例》第3条和第4条、《上海市城市基础实施特许经营管理办法（草案）》第3条和第4条、《天津市市政公用事业特许经营管理办法》第6条、《深圳市公用事业特许经营条例》第3条和第12条等地方性法规、规章，均规定了地铁项目可以使用BOT模式进行建设。
将沿线土地物业捆绑开发也装进特许经营BOT中“B”内容中，即将地铁建设和沿线物业开发一并视为“建设”内容。BOT模式会将捆绑开发的建设用地使用权取得事宜会一揽子写在《特许经营协议》中，但根据建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第12条规定“特许经营期限不得超过30年”，那么捆绑开发的物业在30年经营期限内只能出租？能否对外销售？30年土地使用权的物业如何销售？30年期满后物业是否要交回政府？等等将面临一些问题。
《北京市城市基础设施特许经营条例》第17条和《上海市城市基础实施特许经营管理办法（草案）》第17条，均规定“特许经营协议中政府承诺的内容可以涉及与特许经营项目有关的土地使用、相关城市基础设施的提供 ……”等内容。要实施捆绑开发只能在《特许经营协议》中由地方政府做变通的约定“沿线建设用地使用权70年，其物业可以对外销售”，但这种约定没有明确法律依据，而且与《市政公用事业特许经营管理办法》冲突。但是仅仅与建设部部门规章冲突，不会导致特许经营协议无效，所以有的地方政府敢这样运作。
特许经营协议中的土地使用权，它几乎具有划拨土地使用权取得的所有特点（行政性、无偿性、用途特定性），可以认定为一种特殊的土地使用权划拨方式。即使可以在特许经营协议中约定土地使用权期限70年，这种划拨土地上直接进行房地产开发仍无充分的法律和行政法规的依据。
香港地铁公司以BOT方式建设深圳地铁4号线二期项目所获得的290万平方米沿线土地开发权，在办理建设用地使用权证时遇到了法律障碍，据说至今仍没有拿到建设用地使用权证书。另外，深圳地铁4号线BOT模式也受到一些学者的质疑，被认为违反“招拍挂”制度。
（四）形式挂牌
“招拍挂”三种方式中，挂牌的充分竞争性最弱，可以使捆绑开发土地的价格得到控制。而且在实际挂牌公告中，常常采用设置一些资格条件，例如禁止联合竞买挂牌、要求地铁项目建设经营经验、要求通过当地政府轨道交通管理部门的资格预审等条件。这样安排的结果就是只有当地的地铁公司合格，通过这种形式挂牌来“合法”取得地铁沿线建设用地使用权。笔者认为，这种挂牌仅仅是形式挂牌。
国土资源部颁布第39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第11条规定“…出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件”，算不算“设置不合理的限制条件”？ 所以形式的挂牌的合法性也是值得商榷的。
通过对上述四种处理法律障碍的对策进行分析，发现任何一种对策均很难完全解决捆绑开发中土地取得的法律问题。

四、建议和结论
地铁和沿线物业捆绑开发模式，建立了地铁和沿线物业的互馈机制，比传统的地铁建设模式和房地产开发模式有明显优势。
但是，我国目前实施地铁和沿线物业捆绑开发模式中主要的法律障碍就是《物权法》有关建设用地使用权设立方面的进行了严格限制，特别是其中的“招拍挂”出让制度。捆绑开发中的土地取得问题是一个比较复杂的系统问题，通过梳理我国部门立法和有关城市的地方立法，发现目前的规范性文件零散、层级底、可操作性不强，而且可能与上位《物权法》冲突；通过对几种处理法律障碍的对策进行分析，发现任何一种对策都很难完全解决捆绑开发中土地取得的法律问题。
建议学习台湾《大众捷运法》立法思路，总结国内多个城市的地方性法规和规章的立法经验，结合我国地铁建设营运的实际情况和捆绑开发实践，就地铁建设和捆绑开发用地进行专门立法。对地铁和沿线物业捆绑开发中的土地取得等相关事宜进行特殊规定，将地铁及其站点一定范围内捆绑开发土地规定为“地铁用地”，对地铁用地的规划、土地和房屋征用征收、捆绑开发土地取得方式等方面进行专门的规定。建议规定“地铁用地规划区内的土地和房屋等构筑物可以进行征用和征收”、“地铁沿线捆绑开发用地，包括地铁站点附着地下空间、地铁站点上盖土地、地铁站点周围土地，均可以通过协议方式出让给地铁建设主体用于捆绑开发，捆绑开发房地产的收益全部用于地铁建设和地铁运营”等内容，为地铁和沿线物业捆绑开发创造法律环境。